• Du droit dur au droit souple, en passant par le droit mou

    Du droit dur au droit souple, en passant par le droit mou

    CategoriesDu droit dur au droit souple, en passant par le droit mou. Le droit souple, c'est d'abord du droit. C'est exactement ce que rappelle le Conseil d'Etat dans deux arrêts rendus le 21 mars 2016. La première affaire concerne des communiqués de presse publiés par l'Autorité des marchés financiers (AMF) sur son site internet. Ils mettaient en garde les investisseurs contre les placements immobiliers à risque proposés par une entreprise de droit allemand. Celle-ci conteste ce communiqué de presse.

    La seconde affaire porte sur l'autorisation, par l'Autorité de la concurrence, du rachat de TPS et CanalSatellite par Vivendi et le Groupe Canal Plus (GCP). Cette autorisation a été donnée en juillet 2012, sous certaines conditions. L’une d'entre elles, dite « injonction 5 (a) », obligeait le nouveau groupe à proposer des offres de distribution exclusive sur chacune des plateformes. Par la suite, le rachat de SFR par Numericable a incité GCP à saisir l'Autorité de la concurrence pour demander une interprétation de cette "injonction 5". L'autorité indépendante a estimé que la contrainte qu'elle imposait était devenue sans objet, du fait de la fusion des deux plateformes. A la suite de cette interprétation, GCP a modifié son offre et s'est abstenu d'acquérir les droits de distribution exclusive sur la plateforme de Numéricable. Cette entreprise conteste donc devant le Conseil d'Etat l'interprétation ainsi donnée par l'Autorité de la concurrence de sa propre injonction.

    Les recours déposés devant le Conseil d'Etat ne portent pas sur d'éventuelles atteintes à la concurrence, contentieux qui est de la compétence exclusive du juge judiciaire. Il s'agit de recours pour excès de pouvoir. Le premier concerne un communiqué de presse, le second la prise de position d'une autorité de régulation.

    La seule question intéressante est celle de la recevabilité des recours. Les actes contestés sont-ils des actes administratifs susceptibles d'être contestés devant le juge administratif ? Le Conseil d'Etat répond positivement à cette question, en écartant toutefois les recours au fond. Sa décision met ainsi des bornes à l'élargissement constant du droit souple.

    Du droit dur au droit mou

    La référence au droit souple figure dans le communiqué de presse reproduit sur le site du Conseil d'Etat. Une telle mention n'est pas anodine, et l'on constate une formidable avancée conceptuelle dans les réflexions menées par la Haute Juridiction.

    Dans son rapport de 1991, le Conseil d'Etat s'inquiétait pour la sécurité juridique menacée par une inflation normative sans précédent, affirmant notamment : « Qui dit inflation dit dévalorisation : quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite ». Au coeur de ce bavardage, il dénonçait le "droit mou". Sous cette formulation, il réunissait à la fois des dispositions figurant dans des textes législatifs et réglementaires mais au contenu normatif incertain et des instruments dotés d'une portée impérative tout aussi incertaine : recommandations, guides de bonne pratique, chartes, protocoles etc.).

    La môme caoutchouc. Coeur des Lilas. Anatole Litvak. 1932 Jean Gabin et Fréhel

    Du droit mou au droit souple

    En 2013, le Conseil d'Etat, dans son rapport de 2013, préfère se référer au "droit souple". A dire vrai, son contenu est identique. La différence porte sur sur l'appréciation moins critique de ce phénomène. Le rapport estime, en effet, que le droit souple peut exercer différentes fonctions. Il peut d'abord se substituer au droit dur, par exemple en droit international où il est parfois plus facile de signer un memorandum qu'un traité. Il peut aussi permettre de préparer l'émergence de normes plus contraignantes, par exemple dans le domaine des nouvelles technologies où l'on va commencer par élaborer des codes de bonne conduite ou s'efforcer de réguler un domaine nouveau par des dispositions techniques. 

    Le contrôle du juge administratif

    Les deux décisions du 21 mars 2016 viennent marquer les limites de ce droit souple en le soumettant au contrôle du juge administratif.

    Ce mouvement était déjà engagé depuis l'arrêt du 11 octobre 2012 Société Casino Guichard-Perrachon. Le Conseil affirmait alors que "les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l'exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu'ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ». Dans les deux décisions d'espèce, le Conseil d'Etat adopte une conception plus large. Il ne s'agit plus seulement des dispositions de droit souple à portée générale susceptibles de susciter une illégalité. Il s'agit aussi des dispositions dont les conséquences font grief aux acteurs concernés.

    Pour apprécier l'intérêt à agir, le Conseil d'Etat apprécie si ces dispositions sont de nature à "produire des effets notables, notamment de nature économique" sur la situation du requérant ou s'ils sont susceptible de modifier des comportements "de manière significative". En l'espèce, la société allemande à l'encontre de laquelle l'AMF a formulé une mise en garde a enregistré une diminution brutale des souscriptions à ses produits financiers. De son côté, Numéricable a été soumise à une concurrence accrue de la part du Groupe Canal Plus. Dans les deux cas, le Conseil d'Etat admet la recevabilité des recours.

    Conformément à sa pratique habituelle de l'évolution jurisprudentielle, le Conseil d'Etat commence par poser un principe nouveau, avant de l'écarter dans le cas d'espèce. Il estime ainsi que les deux actes sont licites. On observe tout de même que l'intensité du contrôle est différente selon les cas. Il exerce ainsi un contrôle minimum sur la mise en garde de l'AMF, alors qu'il exerce un contrôle normal sur la délibération de l'Autorité de la concurrence. Les motifs de ce choix ne sont pas expliqués dans les deux décisions, mais on peut penser que le juge préfère laisser un très large pouvoir discrétionnaire à l'autorité des marchés financiers, domaine extrêmement délicat à appréhender par le juge administratif. En revanche, la réglementation de l'audiovisuel lui est bien connue, puisqu'il en est le juge de droit commun. 

    Derrière le contrôle du droit souple est posée, en filigrane, la question des autorités administratives indépendantes. Nul n'ignore que l'Exécutif comme le Parlement ont tendance à en multiplier le nombre, et parfois pour soustraire des pans entiers de l'action publique au contrôle du juge administratif. Au droit dur et au juge, on préfère le droit mou au fondement incertain et des "sages" parfois bien proches des secteurs qu'ils ont à contrôler. Sur ce point, on ne peut que saluer un certain retour du juge dans les paysage des autorités indépendantes.

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